Rendre notre système juridique plus compétitif
La transposition de la directive 2014/23/UE fait partie cadre du chantier de simplification du droit de la commande publique engagé par le gouvernement dans le cadre du programme de simplification de la vie des entreprises. Cette transposition a pour objectifs d’unifier et de simplifier les règles communes aux différents contrats de la commande publique qui entrent dans la catégorie des contrats de concession au sens du droit de l’Union européenne. Par conséquent, l’ordonnance met fin à la différenciation entre les notions juridiques de concessions de travaux et de délégations de service public, et clarifie le cadre juridique des concessions. A titre d’exemple, l’ordonnance comble le vide juridique relatif aux concessions de services ne portant pas sur la gestion d’un service public.
Cette transposition permettra également aux collectivités publiques d’utiliser la commande publique comme levier politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable, et constituera un moyen de prise en compte des objectifs sociaux dans le cadre de la commande publique. Enfin, de manière plus générale, cette simplification ambitionne de rendre notre système juridique plus compétitif.
Les principes fondamentaux de la commande publique sont conservés
L’ordonnance reprend les principes fondamentaux de la commande publique, à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures qui doivent permettre d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
Nouvelle définition des contrats de concession
L’article 5 de l’ordonnance définit les contrats de concessions de la manière suivante : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ».
Le titre II décrit les règles de passation des contrats de concession, le titre III la manière dont une occupation domaniale peut s’effectuer dans le cadre des contrats de concession, et le titre IV les modalités d’exécution des contrats de concession, notamment en ce qui concerne les éventuelles modifications apportées au contrat et son exécution par des tiers.
Durée des contrats de concession
L’ordonnance dispose que « les contrats de concession sont limités dans leur durée. Cette durée est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire (…) ». Sont considérés comme de tels investissements notamment les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel. Cette précision a été apportée par un décret publié le 1er février 2016 qui fixe les règles générales d’attribution et d’exécution des contrats de concession passés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.
Enfin, et sauf exception, lorsque des contrats de concessions sont conclus dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, leur durée ne pourra être supérieure à vingt ans. Dans ce dernier cas, le directeur départemental des finances publiques sera l’autorité compétente pour examiner les justificatifs de dépassement de cette durée.